고등고시

변호사시험 헌법시험 총평 및 헌법 공부방법

(헌법 선동주 교수)

Ⅰ. 변호사시험 헌법시험 총평

1. 선택형 시험 출제경향 분석

(1) 일반적 출제경향 분석

현재 변호사시험에서는 헌법시험의 전통적 출제범위에 포괄되는 이론, 조문, 판례 중에서 판례를 중심으로 한 출제경향을 유지하고 있습니다. 변호사시험의 일반적인 출제경향으로는, 사건숙지나 법리분석을 묻는 판례지문들이 방대하게 출제되고 있다는 점, 근본적 통치기구의 조직운영체계, 헌법재판절차 등 실무적격성 판단에 관계되는 조문문제들이 상당수 출제되고 있다는 점, 최신판례의 출제비중이 적정수준의 범위 내에서 형성되고 있다는 점 등을 들 수 있습니다.

(2) 영역별 출제경향 분석

기본권 파트는 입헌주의 헌법의 핵심으로서 양적 우위를 가지지만 정리부담이 큰 영역이 아니며, 오히려 정리부담이 크고 출제비중이 높은 영역으로는 헌정사, 기본제도 및 통치조직, 헌법재판소 파트를 들 수 있습니다. 그런데 헌법의 각 영역을 구성하는 내용들의 대다수는 이해요소로 구성되어 있다는 점에서 공통되므로, 이해 중심의 학습과정에서 순수 암기요소의 정리를 병행한다면 수험부담이 대폭 완화되고 전략적인 시험대비가 가능해집니다.

구체적으로 ① ‘기본권’ 파트는 정리할 분량이 가장 많은 영역이지만, 개별 인권유형의 연원과 보장취지에 기초하여 쟁점별 분석력을 확보하면 무난하게 풀 수 있는 문제들이 출제되고 있고, ② ‘헌정사’ 파트는 우리나라 입헌정치사의 포괄적 분석력을 요하는 영역이지만, 역사적 배경을 중심으로 개혁의 취지와 직결되는 제도적 사항들의 도입과정이 출제되고 있으며, ③ ‘기본제도’, ‘통치조직’ 파트는 헌법조문 및 헌법부속법률의 정리량이 방대한 영역이지만, 제도취지에 직결되거나 시사적 이슈 또는 중요판례가 형성된 조문을 중심으로 출제되고 있고, ④ ‘헌법재판소’ 파트는 헌법재판소의 구성조직, 헌법소송의 절차에 관한 포괄적 지식을 요하지만, 헌법재판제도의 도입 및 운영의 취지에 직결되는 판례 및 관련 조문들이 출제되고 있습니다.

한편 변호사시험 헌법시험에서는 최신헌법판례가 유력한 출제대상이면서 불의의 타격요소에 해당합니다. 중요한 최신판례들은 대부분 기본서나 문제집 등에 수록ㆍ반영되어 있지만, 시험일을 기준으로 직전 연도 상반기에 선고된 최신판례는 특강이나 교재를 통해 별도로 학습하여야 합니다. 최신판례 문제는 대부분 결정주문에 직결되는 요지의 정리만으로도 충분히 해결가능한 문제들이 출제되므로 학습부담은 크지 않지만, 이를 도외시할 경우 결정적인 패인이 될 수도 있으니 반드시 숙지하고 시험에 임하여야 합니다.

2. 사례형 시험 출제경향 분석

사례형 시험은 최신판례, 실무적인 논점, 공법 통합논점을 중심으로 출제되고 있으며, 사례 및 쟁점의 구성에 있어서는 시사적 이슈가 결부되거나 최근에 선고된 중요판례 사안을 배경으로 한 기본적인 쟁점들이 주된 출제대상입니다.

2022년 시험까지 사례형 시험에서 출제된 쟁점들은 다음과 같습니다.

① 제11회 변호사시험(2022년도 시행)에서는 전기사용자가 전기공급계약 당사자인 전기판매사업자를 상대로 부당이득반환 청구소송을 제기하는 과정에서 이루어진 전기사업법령에 대한 위헌심사형 헌법소원심판청구의 적법성 여부, 전기사업법 제16조(전기의 공급약관) 제1항의 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙의 위반 여부, 전기판매업자의 전기공급약관에 규정된 전기요금표(누진요금제)가 전기사용자의 평등권을 침해하는지 여부를 묻는 문제가 출제되었고, 지방자치법 제22조 단서의 침익적 조례제정시 법률유보 조항의 위헌 여부, 가축사육 제한에 관한 조례의 위임 근거조항이 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부, 가축사육 제한구역을 정한 고시의 직업의 자유의 침해 여부를 묻는 문제가 출제되었습니다.

② 제10회 변호사시험(2021년도 시행)에서는 민사소송 대리인인 변호사의 변호인접견실 접견 신청 거부 사례를 배경으로 수형자의 변호사접견 시간ㆍ횟수를 제한하는 형집행법시행령 조항의 기본권 침해여부, 권리구제형 헌법소원심판청구를 하면서 제기한 위 접견제한규정에 대한 효력정지가처분 신청의 타당성 여부를 묻는 문제가 출제되었고, 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하는 지방자치법 조항에 관하여 제기된 권리구제형 헌법소원심판 사례를 배경으로 적법요건 중 기본권침해의 직접성 및 현재성 충족여부, 위 연임제한규정이 지방의회의원 등과 달리 지방자치단체의 장에 대해서만 계속 재임을 제한하는 것의 평등권 침해여부를 묻는 문제가 출제되었으며, 질병관리청장이 감염병 감염이 의심되는 사람에게 감염병 예방에 필요한 건강진단과 예방접종을 받도록 명한 사례를 배경으로 건강진단 및 예방접종명령의 근거가 되는 감염병예방법 조항의 기본권 침해여부를 묻는 문제가 출제되었습니다.

③ 제9회 변호사시험(2020년도 시행)에서는 국무총리 부서 없는 대통령의 개정 국감국조법 공포와 국회의 국무총리 해임건의안 변칙처리 사례를 배경으로 부서 없는 국법행위의 효력, 야당의원들의 권한쟁의심판청구의 헌법적 판단, 개정 국감국조법 조항의 위헌여부가 출제되었고, 송환대기실에 수용된 입국불허자의 변호인 접견거부 사례(헌재 2018.5.31. 2014헌마346)를 배경으로 변호인조력권의 침해여부, 예비변호인의 접견권의 법적 성격(헌재 2019.2.28. 2015헌마1204)이 출제되었으며, 손실보상규정 없는 문화재보호구역 지정 사례(헌재 2012.7.26. 2009헌바328)를 배경으로 재산권의 개념, 사회제약규정과 공용침해규정의 구별, 과잉금지원칙의 위배여부가 출제되었습니다.

④ 제8회 변호사시험(2019년도 시행)에서는 통합진보당 해산 사건(헌재 2014.12.19. 2013헌다1)을 배경으로 정당해산결정과 국회의원직 상실여부가 출제되었고, 의무경찰 영창처분 사건(헌재 2016.3.31. 2013헌바190)을 배경으로 영장주의⋅적법절차원칙⋅과잉금지원칙의 위반여부, 이중배상금지의 위헌여부, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 요건 충족여부가 출제되었습니다.

⑤ 제7회 변호사시험(2018년도 시행)에서는 두밀분교 폐교조례 사건(대법원 1996.9.20. 95누7994)을 배경으로 초등학교폐지조례에 관한 헌법소원심판의 적법여부, 의무교육을 받을 권리 등의 침해여부, 교육감과 도지사 간 권한쟁의심판의 적법여부가 출제되었고, 비형벌법규 위헌결정의 소급효확장 논의, 한정위헌결정의 기속력 논의, 하자있는 행정처분의 효력 논의가 출제되었습니다.

⑥ 제6회 변호사시험(2017년도 시행)에서는 의료광고 사전심의제 사건(헌재 2015.12.23. 2015헌바75)을 배경으로 법령헌법소원심판의 적법여부, 의료기기광고 사전심의제와 표현의 자유의 침해여부가 출제되었고, 석유사업법 사건(헌재 2015.3.26. 2013헌마461)을 배경으로 석유판매업 등록취소와 직업의 자유의 침해여부가 출제되었습니다.

⑦ 제5회 변호사시험(2016년도 시행)에서는 지문날인제도 사건(헌재 2015.5.28. 2011헌마731)을 배경으로 한정위헌청구의 적법여부, 재판전제성요건의 충족여부, 지문날인제도의 기본권 침해여부가 출제되었고, 금연구역제도 사건(헌재 2004.8.26. 2003헌마457)을 배경으로 금연구역설정의 기본권 침해여부가 출제되었으며, 영업주들의 도로이용관계에 관한 서울시조례 위헌확인 사건(헌재 2008.12.26. 2007헌마1387)을 배경으로 법령헌법소원심판의 적법여부, 재산권의 침해여부가 출제되었습니다.

⑧ 제4회 변호사시험(2015년도 시행)에서는 퇴임재판관 후임자선출 부작위 위헌확인 사건(헌재 2014.4.24. 2012헌마2)을 배경으로 부작위 헌법소원심판의 적법여부, 후임선출부작위의 위헌여부가 출제되었고, 강남구 등과 국회 등 간의 권한쟁의 사건(헌재 2008.6.26. 2005헌라7)을 배경으로 권한쟁의심판의 적법여부가 출제되었으며, 대통령의 사면권을 제한하는 국회입법에 관한 대통령권한대행자의 거부권행사 가능성 논의가 출제되었습니다.

⑨ 제3회 변호사시험(2014년도 시행)에서는 자동차를 이용한 범죄행위시 필요적 운전면허취소를 규정한 도로교통법 조항 위헌제청 사건(헌재 2005.11.24. 2004헌가28)을 배경으로 포괄위임입법금지원칙 및 명확성원칙의 위배여부, 직업의 자유 및 일반적 행동자유권의 침해여부, 위헌법률심판의 제청요건인 ‘재판의 전제와 합리적 위헌의 의심’의 의미, 위헌심사형 헌법소원심판의 대상성 여부, 주취운전 반복시 형사처벌ㆍ운전면허취소와 이중처벌금지원칙, 직업의 자유, 일반적 행동자유권의 침해여부가 출제되었습니다.

⑩ 제2회 변호사시험(2013년도 시행)에서는 공무원연금법 위헌소원 사건(헌재 2005.6.30. 2004헌바42)을 배경으로 위헌심사형 헌법소원심판의 적법여부, 공무원 퇴직연금 삭감조항의 소급적용과 기본권의 침해여부가 출제되었습니다.

⑪ 제1회 변호사시험(2012년도 시행)에서는 인터넷을 이용한 공무원의 정치적 표현과 관련하여 위헌심사형 헌법소원심판의 적법여부, 공무원의 정치행위 규제와 표현의 자유의 침해여부가 출제되었고, 인터넷상 불법게시정보의 삭제요청 등과 관련하여 검열금지원칙의 위배여부가 출제되었으며, 부관이 결부된 처분의 근거규정과 관련하여 법령헌법소원심판의 적법여부가 출제되었습니다.

Ⅱ. 변호사시험 헌법 공부방법

1. 헌법공부의 특성

헌법은 정리부담이 큰 과목에 속하지만 일단 장악력이 형성되고 나면 함부로 배신하지 않는 효자과목이기도 합니다. 헌법과목에 대한 장악력을 확보하기 위해서는 ‘이해와 정리’, ‘선택과 집중’이라는 체계적 학습과정이 요구되는데, 이는 헌법시험의 출제대상이 헌법조문을 중심으로 한 유권적 해석(헌법판례, 헌법부속법률)ㆍ무권적 해석(학설)의 총체라는 광범성을 지니기 때문입니다. 이렇듯 방대한 헌법과목의 시험대상을 객관적으로 한정하여 ‘이해와 정리’, ‘선택과 집중’을 실천하기 위해서는 무엇보다 기출문제 분석에 기초한 헌법조문 및 헌법판례 중심의 학습이 전제되어야 합니다.

2. 체계적 학습방법

(1) 이해와 정리

헌법과목을 이해하고 정리하기 위한 출발점은 헌법적 주제와 쟁점을 파악하는 것입니다. 이를 위해서는 헌법학적 논의의 체계적 범주를 인식하는 것이 중요합니다. 즉 헌법은 목표조항인 기본권과 수단조항인 통치구조 및 일반이론인 헌법총칙으로 구성되는데, 그 중 기본권에 관한 헌법학 논의는 ‘기본권총론’, ‘기본권각론’으로 구분되고, ‘기본권총론’은 다시 ‘기본권의 성격’, ‘기본권의 주체’, ‘기본권의 효력’, ‘기본권의 보호의무’, ‘기본권의 갈등’, ‘기본권의 제한과 그 한계’, ‘기본권의 보호’ 등으로 세분되며, 이러한 주제들은 이론ㆍ조문ㆍ판례로 이루어진 다양한 쟁점들을 포괄하고 있으므로, 전체에서 부분으로 이르는 학문체계를 파악하면서 주제별 중요쟁점을 학습하는 것이 올바른 헌법공부의 시작입니다.

헌법은 추상성 내지 구조적 개방성의 속성으로 인해 행정법 등 구체화입법과 구별되는 고유한 정리부담이 존재합니다. 따라서 대략적인 이해로는 분석이 불가능한 사안들, 이해를 넘어 적극적 암기까지 요구되는 항목들에 대비하기 위해서는 키워드의 분석정리, 핵심쟁점요소의 두문자정리 등 적극적인 정리방법을 동원하여 정확한 지식체계를 정립하는 것이 무엇보다 중요합니다.

(2) 선택과 집중

다양한 수험도구들이 난무하는 현실 속에서 자료의 홍수에 매몰되지 않으려면 자신에게 적합한 수험방법을 선정하고 집중적인 학습을 수행해야 하므로, 선택과 집중의 학습전략은 헌법수험에 있어서 중요한 덕목으로 인식됩니다. 시험에서 검증이 요구되는 지식의 범주를 확정하고 단계적으로 집중해 나가기 위해서는 최소한의 수험강의를 섭렵할 필요가 있으므로, 검증된 수험도구의 도움을 받아 실용적인 지식체계를 범주화하고 순차 집중하여 학습하시기 바랍니다.

3. 구체적 학습방법

(1) 선택형시험 대비방법

(가) 기출문제 분석에 기초한 학습

방대한 헌법과목의 수험영역을 객관적으로 한정하여 ‘이해와 정리’, ‘선택과 집중’이라는 체계적 학습을 수행하기 위해서는 무엇보다 기출문제의 분석에 기초한 학습이 요구됩니다. 기출문제로 현출된 출제의 의도는 장래의 출제를 암시하는 지표 중 하나라는 점을 고려할 때 기출지문은 수험적합성 있는 공부의 기준을 제시함과 동시에 반복적으로 출제될 가능성이 큰 매체이므로 그 의미를 간과해서는 안 될 것입니다. 즉 기출지문의 의미는 ‘이미 시험에 나온 지문’이 아니라 ‘반드시 시험에 나올 지문’으로 인식되어야 한다는 점에서 이에 기초한 학습범주의 마련이 강조됩니다.

(나) 헌법조문 및 헌법판례 중심의 학습

전문, 본문 10개장 130개조, 부칙 6개조로 구성된 헌법조문은 헌법학의 본체로서 이와 직결되는 내용의 헌법이론ㆍ헌법부속법률을 포함하여 중요한 출제대상이 됩니다. 헌법조문은 수험과정 전반에서 유기적이고 체계적인 학습의 기준이 되므로 기본교재의 학습과정에서부터 단원별, 주제별로 관련된 헌법조문을 꾸준히 학습하는 습관을 길러야 하며 반드시 최종정리의 대상이 되어야 합니다.

최근 각종 공직채용시험 및 자격시험의 법학과목은 판례시험화 되는 경향을 띠고 있습니다. 이러한 현상은 완성도 높은 판례가 법학이론을 선도하고 있다는 측면과 판례가 복수정답의 시비 등을 방지하기에 적합한 가장 객관화된 정보라는 측면에서 이해될 수 있습니다. 위와 같은 시험경향에 비추어 볼 때 선택형 시험의 포괄적인 대상범위를 파악함에 있어서도 비중구분이 필요한바, 중요 헌법판례와 이에 직결되는 내용의 헌법조문·헌법부속법률·헌법이론을 중심으로 확장 학습을 하는 것이 수험적합성 있는 학습방법이라고 할 것입니다.

(2) 논술형시험 대비방법

논술형시험의 경우 문제해결의 도구인 헌법쟁점들을 적재적소에 효율적으로 적용할 수 있는 활용능력을 확보하는 것이 중요합니다. 헌법적 논리들의 체계적 활용을 위해서는 문제해결의 일반도구와 개별도구의 구별을 전제로 한 집중적인 연습이 필요한데, 헌법재판의 적법요건, 비례심사의 기준, 평등권침해의 판단도식 등 적법판단과 본안판단에서 일반적으로 활용되는 도구들에 대해서는 확실한 활용능력을 갖추어야 하고, 개별 기본권, 기본원리, 기본제도의 보호내용 등 구체적인 사안마다 개별적으로 활용되는 도구들에 대해서는 실용적인 활용범주를 확정해야 합니다.

또한 교재의 목차를 활용하여 논술형 쟁점항목들을 편, 장, 주제별로 범주화하고 숙지하는 연습도 필요합니다. 실제 사례풀이 과정에서는 논점을 확정하고 초안을 작성함에 있어 소거법 즉 사례쟁점과 무관한 쟁점항목들을 제거해 나가며 적용항목을 확정하는 방법을 동원해야 할 경우들이 빈발하므로 논점의 일탈이나 탈루를 방지하기 위한 최선의 대책으로 쟁점카테고리의 적극적인 숙지가 요청됩니다.