고등고시

◉ 제11회 변호사시험 형법 선택형, 사례형 문제 총평

1. 선택형 문제

(1) 선택형 문제는,

① 형법 영역에서 18문제(45%), 형사소송법 영역에서 12문제(30%), 그리고 형법과 형사소송법 통합형 10문제(25%)가 각각 출제되었는데, 이 비율은 통상적으로 변호사시혐에서 출제되는 정도와 정확하게 일치하고 있습니다.

② 그리고 형법 영역에서는 총론 8문제, 각론 8문제, 총․각론을 결합한 유형 2문제가 출제되었습니다. 총론 11문제, 각론 6문제, 총․각론을 결합한 유형 1문제가 출제되었던 지난 제10회 변시에 비하여 총론과 각론의 비중이 뚜렷하게 동일하여 진 것을 알 수 있습니다.

③ 특별형법은 성폭력처벌법과 도로교통법, 교통사고처리특례법, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 그리고 특정범죄가중처벌등에관한법률에서 판례와 관련된 지문들이 여러 개 출제되었습니다. 다만, 출제된 지문들은 

워낙 형법과 관련이 깊은 것들이어서 출제가 예상되던 것들이었습니다.

④ 순수한 객관식 사례형 문제는 지난 제6회에서는 2문제가 출제되었고, 제7회에서는 1문제가 출제되었는데, 제8회 시험에서는 2문제가 출제되었습니다. 제9회과 10회에서는 무려 4문제가 출제되어 객관식 사례형 문제의 비중이 훨씬 높아졌었습니다. 그러나 이번 11회 시험에서는 단지 1문제만 출제되어 그 비중이 현저하게 낮아진 것을 알 수 있습니다.

다만 여느 때와 마찬가지로 사례형 문제를 풀면서 추출해야 하는 쟁점들이 그대로 지문화 되는 방식이어서 사례형 문제를 잘 푸는 수험생들은 어렵지 않게 풀 수 있는 난이도라고 생각됩니다.

⑤ 11회에 걸친 변호사시험을 거치면서 이제는 형법 전 영역에서 순수이론과 판례, 그리고 실무적인 내용이 골고루 출제되는 경향이 자리를 잡은 것 같다고 판단되고, 문제 난이도는 전반적으로 여타 국가시험과 비교될 수 없을 정도로 아주 높게 상승되고 있으며, 이러한 경향은 앞으로도 계속 유지될 것으로 판단됩니다.

⑥ 특이한 점에 우연방위나 위법성조각사유의 전제사실의 착오 등과 같은 순수 이론지문은 인과관계에 대한 학설의 대립에 관한 문제를 제외하고는 거의 출제가 되지 않았는데, 순수한 형법이론 보다는 판례의 내용을 물어보는 형식이 강화된 것으로 보입니다.

⑦ 여전히 2021년 법전협이 주최한 전국 모의시험와 연계된 판례지문들이 많이 출제되었으며, 법전협 변시 모의고사 문제를 풀어보는 것은 객관식 문제를 해결하기 위한 필수적인 작업이라고 판단됩니다. 그리고 그 외에도 

법원행정고시 등에서 출제된 판례지문들도 많이 출제되었습니다.

⑧ 이제 변시를 대비해서는 위의 시험에서 출제된 문제들을 반드시 점검하는 것은 형법 객관식 문제의 고득점으로 가는 필수적인 과정이 되어가고 있습니다.

⑨ 2021년도 나온 최신 판례는 불과 1~2개만이 출제되었는데, 이는 이미 법무부의 예고대로 된 것으로 최신 판례 보다는 평소 중요한 핵심판례 위주로 수험준비를 해야 되겠습니다.

⑨ 형법, 형소법 통합형 문제는 모두 사례형으로 출제되었는데, 예년과 마찬가지로 여전히 설문과 각 지문이 길고 양이 상당한 것이 대부분이었습니다. 통합형문제는 사실 미니사례를 여러 개 푸는 것과 마찬가지이기 때문에 시간적 압박과 심적 부담이 있었을 것으로 짐작됩니다. 그리고 예년과 마찬가지로 상당히 높은 정도의 난이도가 유지되고 있었습니다.

⑩ 지난 1-4회 시험들에 비하여 5회부터 시작하여 6-10회 시험에 이르기까지 문제 난이도가 급상승하였고, 문제구성이 복합적이면서도 정교해지는 추세에 있다고 판단되는데, 이것이 앞으로의 변호사시험의 경향으로 굳어 질 가능성이 높은 만큼 형법이론과 판례를 다면적으로 보는 학습계획이 필요해 보입니다.

(2) 지난 2021년 윌비스 한림법학원 종합반에서 형법과목의 강의교재로 사용된 1순환 강의자료인 ㉠ 「형법 사례에센스」+「형법압축」 ㉡ 3순환 강의자료인 「형법 핵심선택형 120제」를  보신 수험생들이라면 충분히 90점을 상회하는 득점을 할 수 있었다고 사료됩니다.

2. 사례형 문제

(1) 출제된 내용 분석

사례형 문제는 제1문 100점(형법 55점, 형소법 45점), 제2문 100점(형법 55점, 형소법 45점) 총 200점 분량으로 2문제 모두 형법과 형사소송법의 통합형으로 출제되었습니다. 

제1문에서 형사소송법의 배점이 45점이 되어 총 90점이 되었는데, 형사소송법의 비중이 어느 때 시험보다도 높아진 것을 알 수 있습니다.

제1문에서 ① 교사의 착오와 친족상도례 ② 합동특수절도죄와 준강도죄의 공동정범, 그리고 준강도죄의 성립에 있어 시간적, 장소적 접근성의 문제 ③ 실행의 착수 후 공모관계로부터 이탈과 공범과 중지미수 ④ 절도죄의 교사와 장물취득죄의 죄수관계 ⑤ 공갈죄에 있어서 영득의 불법의 문제 ⑥ 그리고 특별형법으로서 성폭력처벌법 제14조 소정의 “카메라 등을 이용한 촬영죄” 등이 출제되었습니다.

합동특수절도죄와 공갈죄에 있어서 영득의 불법의 문제는 변호사시험에서 각 3번이나 출제된 쟁점이고, 교사의 착오와 재산범죄의 교사와 장물취득죄의 죄수관계는 2번째로 출제된 쟁점입니다.

① 실행의 착수 후 공모관계로부터 이탈과 공범과 중지미수와 관련하여서는 ㉠ 주간에 주거에 침입하여 합동특수절도를 하는 경우 언제 절도죄의 실행의 착수가 있는지를 먼저 살펴보아야 하고 ㉡ 乙의 합동특수절도행위가 기수에 이르렀음에도 불구하고 丙이 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버린 행위가 공모관계로부터 이탈 중 실행의 착수 후 

이탈에 해당하여 丙의 행위가 합동특수절도죄의 미수에 해당할 수 있는지를 검토하여야 한다. ㉢ 특히 공범과 중지미수에서는 ‘자의성’의 인정 여부가 가장 중요한 쟁점인바, 丙이 A가 집에서 나오는 것을 보고 

놀라 바로 도망을 가 버린 행위에 대하여 자의성을 인정할 수 있는지 여부를 간단하게나마 답안지에 반드시 현출하는 것이 필요합니다.

② 성폭력처벌법 제14조 소정의 “카메라 등을 이용한 촬영죄”의 성립에 있어서 丙이 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 B에게 전송한 행위와 관련하여 ㉠ 문제의 사안이 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포, 제공 등을 한 경우에 해당하는가를 검토해야 하고 

㉡ 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위가 성폭력처벌법 제14조 제1항의 ‘제공’에 해당한다고 할 수 있는가를 기술해야 합니다.

제2문에서는 ① “뇌물수수죄의 공동정범과 제3자 뇌물수수죄의 성부”가 주된 쟁점이었으며, 소유권이전등록을 해 주지는 않은 승용차라도 어떤 경우에 뇌물이 될 수 있는지가 부수적 쟁점으로 출제되었습니다. 

② 또한 허위공문서작성죄의 간접정범의 성부에 있어 공문서의 작성을 보조하는 공무원이 작성권자, 즉 결재권자의 결재를 거친 행위와 이에 가담한 비신분자인 제3자가 허위공문서작성죄의 간접정범의 공범이 될 수 있는가 하는 쟁점도 출제되었습니다. ③ 마지막으로 당연히 출제될 것이 예상되었던 “준강간죄의 불능미수”가 기대를 저버리지 않고 제2문의 형법문제의 대미를 장식하였습니다.

① “허위공문서작성죄의 간접정범의 공범”과 “준강간죄의 불능미수”는 출제가 상당할 정도 이상으로 예상되었던 쟁점이었지만, “뇌물수수죄의 공동정범과 제3자 뇌물수수죄의 성부”는 출제가 될 것을 좀처럼 예견하기 힘들었을 뿐만 아니라 배점도 22점으로 형법과 형사소송법 문제를 통틀어 배점이 가장 많으면서도 또한 문제의 난이도가 너무 높아서 득점하는 데 적지 않은 어려움이 있었을 것이라고 판단됩니다.甲과 乙이 공동가공의 의사에 근거한 공동정범의 관계가 인정되는 이상, 甲과 乙은 뇌물수수죄의 공동정범의 죄책을 지고, 이 경우 제3자인 乙이 뇌물을 수수하였다고 하더라도 제3자 뇌물수수죄는 

성립하지 않는다는 것이 핵심적인 내용이 됩니다. 이때 비신분자인 乙은 형법 제33조 본문에 따라 진정신분범인 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있다는 법적 근거를 반드시 답안지에 현출하여야 합니다.

② 그런데 위의 쟁점은 본 강사가 “2021년 윌비스 한림법학원 과외식 첨삭종합반 4순환”에서 3회 모의고사 문제로 출제한 바 있습니다. “뇌물수수죄의 공동정범과 제3자 뇌물수수죄의 성부”의 쟁점뿐만 아니라 

“불법원인급여와 사기죄의 성부”까 결합된 복합적 쟁점으로서 본 시험에서 출제된 것보다 난이도가 훨씬 상승한 문제입니다. 그럼에도 불구하고 아주 많은 수강생들이 매우 능숙하고 정치하게 답안지를 작성하여서 고득점을 했던 바 있습니다.

③ 아래에 본 강사가 출제한 문제를 가감 없이 그대로 올려놓도록 하겠습니다.

“뇌물수수죄의 공동정범과 제3자 뇌물수수죄의 성부”와 “불법원인급여와 사기죄의 성부”

(2) 사례형 문제의 주요 특징

이번 사례형 문제의 주요 특징은,

① 형법과목에서 아주 중요한 A급 쟁점들이 선택되어 출제되었는데, 예년에 비교하여도 문제출제의 완성도가 더욱 더 향상하였으며, 각 쟁점들의 중요도나 그 난이도에 있어서도 최상급의 것들이 엄선됨으로써 

형법 전반에 대한 기초가 확고하지 아니하면 쉽게 다가갈 수 없었을 것입니다.

② 특히 60점이나 55점짜리로 통짜로 출제되었던 지난 시험들과는 달리 제10회 시험부터 각 문제를 세분하여 항목으로 나누어서 출제하고, 그에 따라 배점을 분배함으로써 개별 쟁점들을 더욱 자세히 살펴볼 수 있도록 하게 하였습니다. 이번 제11회 시험 제2문에서는 아예 항목별 배점을 22점, 18점, 15점으로 더욱 세밀하게 구성하여 전체적인 문제구성이 더욱 정교해진 것을 발견할 수 있었습니다.

이로써 이전에는 숨겨진 쟁점들을 미처 발견하지 못하고 넘어갔던 문제점들을 상당 부분 해결할 수 있게 되었습니다.

③ 다만 총론과 각론의 출제영역에 있어서는 총론의 쟁점보다 각론의 쟁점들이 비교적 더 많이 출제되었습니다. 되돌아보면 지난 제1-4회 시험에서는 각론 위주로 출제되었으나, 제5-9회 시험부터는 쉽지 않은 내용의 총론의 쟁점들이 전면으로 나타났는데, 이러한 출제경향은 제10회 시험에서도 그대로 이어진 바 있습니다.

④ 그러나 이번 제11회 시험에서는 다시 한 번 각론 위주의 출제로 회귀하였는데, 제12회 시험에서도 이러한 출제경향이 지속될 수 있을 지 귀추가 주목됩니다. 다만 이는 쉽게 예상할 수 있기가 

매우 어려운 만큼 수험생 입장에서는 여전히 형법총론과 각론의 각 쟁점들을 균형 있게 공부해야 할 것으로 사료됩니다.

⑤ 그리고 지난 제9회 변시에서부터 별다른 연관성이 없어 보이는 형법 쟁점들을 서로 아주 치밀하게 연결시켜 완전히 다른 쟁점으로 재탄생하게 하는 고도의 출제기법들이 선보였었습니다. 

지난 제10회 시험에서도 이런 유형의 출제가 여전히 나타나고 있는데, 바로 성폭력처벌법상 주거침입강간에 의한 강간치상죄의 성부와 결과적 가중범의 미수의 문제가 그런 형태의 문제입니다. 

이런 유형의 문제들은 상당한 난이도의 출제라고 평가할 수 있습니다.

다만 이러한 연결형 쟁점을 담은 문제는 이번 제11회 시험에서는 나타나지 않았는데, 이는 형법총론의 쟁점이 예년 보다 더 적게 출제된 것에 기인한다고 할 것입니다. 

그러나 제12회 시험에서의 출제경향을 쉽게 예단할 수 없는 만큼 여전히 이러한 방식의 출제형태도 준비하여야 할 필요가 있습니다.

◉ 변호사시험 형법 공부방법론

1. 총평

① 변호사시험의 관건은 선택형 문제와 사례형 문제를 동시에 치루는 변호사시험의 특성에 맞게 공부를 해야 한다는 것입니다. 우선, 형법 선택형 문제는 기본이론과 중요판례를 위주로 공부하면 충분합니다. 

심도 있는 이론과 판례의 내용은 어차피 사례형 문제에서 자연스럽게 접하게 될 것이기 때문에 사례공부를 하면서 함께 하는 것이 좋겠습니다.

② 선택형 문제의 고득점의 관건인 통합형 문제를 대비하여 통합형 미니사례를 많이 풀어 볼 필요가 있습니다. 

그러나 이 역시 사례형 문제 자체가 통합형인 만큼 통합 사례형 문제를 자주 풀어보는 것이 최선의 방법이 될 것입니다.

③ 지난 5회 시험부터 제10회까지 계속 이어져 온 출제경향으로서 사례형 문제는 제1문과 제2문 모두 형법총론과 각론을 서로 아주 밀접하게 연결하여 출제되었는데, 그 만큼 문제의 난이도와 완성도가 많이 상승하였다고 평가될 수 있습니다. 비록 이번 제11회 시험에서는 이런 출제경향이 잠시 주춤한 바 있지만, 여전히 형법사례를 해결하는 공부방법론의 중요한 길잡이가 될 것입니다.

이하 세부적인 공부방법론을 살펴보겠습니다.

2. 판례를 중심으로 공부해야 합니다.

최근 변호사시험의 출제경향은 철저하게 판례위주로 출제된다는 것입니다. 판례 위주로만 공부해도 얼마든지 합격할 수 있다는 말이 전혀 지나친 것이 아닙니다. 

수험생들은 기본서를 선택할 때에도 기본서의 전체 분량이 부담이 되지 않을 정도로 적정하면서도 최대한 많은 분량의 판례를 수록한 교재를 택할 필요가 있습니다.

3. 판례도 중요판례 위주로 공부해야 합니다.

그러나 그 많은 판례를 모두 다 습득할 수는 없습니다. 따라서 출제가능성이 높은 판례를 중점적으로 공부해야 합니다. 그렇다면 출제가능성이 높은 판례를 어떻게 알 수 있는가?

출제가능성이 매우 높은 판례: 변시나 사시 등 각종 국가시험에서 출제된 기출판례 + 최신 3년간 중요판례. → 최신판례의 중요성은 시사성이 있는가, 중요쟁점을 담고 있는가, 

누적된 판결의 연결선상에서 나온 판결인가, 특히 대법원 전원합의체판결인가 하는 것이 그 판단의 중요한 기준이 됩니다.

특히 모든 기출판례에 변시와 법전협 모의시험, 법원행시 등에서의 회차별 기출 여부가 누적적으로 표시되어 있어 기출표시의 누적숫자만 보고서도 판례의 중요도를 바로 손쉽게 가늠할 수 있도록 하는 기본서가 중요합니다.

4. 선택형 문제와 관련하여 중요 형법이론은 이론문제의 형식으로도 출제됩니다.

선택형 문제는 순수한 이론문제로도 출제됩니다. 그러므로 단 하나의 이론문제라도 소홀히 할 수 없습니다. 특히 최근의 출제경향은 난이도 높은 이론문제에 있어 그 내용은 물론이고, 학설에 대한 비판점까지도 세세하게 물어본다는 것입니다. 이러한 출제경향은 수험생들에게는 커다란 부담으로 작용하게 됩니다.

다만 형법이론도 그 분량이 너무나 많은 만큼 판례와 마찬가지로 출제 빈도수가 높은 중요 형법이론과 쟁점 위주로 일목요연하면서도 알기 쉽게 정리하여야 합니다. 

특히 이론 부분에 있어서는 옳고 그름을 판단하기 매우 까다로운 부분들이 혼재되어 있는데, 이런 부분들이 고득점에 중요 변수가 되곤 합니다. 기출지문들을 자주 학습하는 것이 이 문제를 해결하는 최적의 방법이 될 것입니다.

5. 사례형으로 출제된 판례쟁점은 반드시 선택형문제로 또 나옵니다.

사례형 문제는 반드시 판례 중 Leading Case, 즉 A급 쟁점 위주로 출제됩니다. 이러한 leading case는 사례형에서 뿐만 아니라 선택형에서도 중복 출제됩니다. 

예컨대, 제1회, 2회 변호사시험에서 부진정결과적 가중범의 죄수(1), 신용카드범죄(2), 승계적 공동정범(2), 피해자의 승낙에 의한 상해의 문제

(1), 합동범에서 합동의 의미와 현장성이 없는 주모자의 합동범의 공동정범 인정 여부(2), 불법원인급여와 재산범죄(3), 협박죄의 기수시기(2), 부동산명의신탁과 횡령죄(2), 

자기범죄에 대한 위증교사(1), 증언거부권과 위증죄의 성부(1), 보험사기의 실행의 착수시기(1) 등이 사례형으로 출제되었는데, 이 쟁점들은 위에서 괄호에 기재한 수만큼 선택형 문제로도 동시에 출제되었습니다.

제8회 시험에서의 경향을 살펴보면, ‘합동절도’는 사례형 문제로 제2, 6, 8회에서 사례형 문제로 출제되었고, 객관식 문제로는 제1, 2, 6, 7, 8회에서 출제되었습니다. 

또한 제8회에서 사례형 문제로 출제된 ‘정범의 객체의 착오가 교사범에 대하여도 객체의 착오인지 여부’는 제3, 6회 시험에서는 객관식 문제로 출제되었습니다. 

더욱이 ‘보이스피싱 사기의 피해자에게 사기죄가 성립하는 것과는 별도로 사기의 도구로 이용된 자에 대하여도 사기죄가 성립하는가의 문제’는 제7회에서는 객관식, 제8회에서는 사례문제, 제9회에서는 다시 객관식 문제로 출제되었습니다.

제9회 변호사시험에서 기록형 사례로 출제된 ‘보이스피싱 사기죄와 횡령죄’의 쟁점은 제8회 변시에서 객관식 사례형 문제로 출제된 바 있습니다.

결국 판례의 Leading Case의 학습은 사례형, 선택형을 동시에 대비하는 효율적 수단이 될 것입니다.

제10회 변시에서는 위법성조각사유전제사실의 착오가 주관식 사례형외 객관식 사례형 문제로 모두 출제되었습니다.

이번 제11회 시험에서는“뇌물수수죄의 공동정범과 제3자 뇌물수수죄의 성부”와 관련된 쟁점이 사례형 문제와 선택형 문제에서 모두 출제되었습니다.

6. 단일 쟁점사례를 해결할 수 있는 방법을 터득해야 합니다.

제7회(대표이사의 권한남용에 의한 약속어음 발행)와 8회(보이스피싱 사기의 도구로 이용된 자에 대한 사기죄의 성부), 제9회(학교운영권의 양도와 배임수재죄의 성부) 변시에서 연속하여 출제된 형식입니다. 

배점도 5~10점 정도로 높은 편입니다. 객관식 문제뿐만 아니라 사례형 문제로도 출제될 만한 내용을 담은 판례라고 판단되는 경우에는 그 판결내용을 주의 깊게 살펴볼 필요가 있고, 

순환별 강의를 통하여 이러한 유형의 문제를 답안지에 쓰는 법을 익혀야 할 것입니다.

지난 이번 제10회 변시에서는 이런 형태의 문제는 출제되어 않았었는데, 이번 제11회 시험에서는 “준강도죄의 성립에 있어 200m를 추격한 사건”과 “소유권이전등록을 해 주지는 않은 승용차의 뇌물성”과 관련된 판례 사안들이 또다시 출제되었습니다.

7. 사례풀이의 기본틀을 익혀야 합니다.

사례형문제의 난이도는 매년 상승하고 있고, 시험의 당락을 물론, 고득점합격에도 아주 중요한 변수가 되고 있습니다. 사례형문제를 풀어내는 기본틀을 반드시 연습하여야 합니다. 이하 사례형문제를 푸는 방법론을 간단하게 살펴보겠습니다.

① 사실관계의 분석

사실관계의 분석은 사례해결의 출발점이다. 사실관계를 분석함에 있어 특히 주의해야 할 점들은 다음과 같다.

* 사례를 통해서 나타난 명백한 사실관계는 ‘주어진 그대로’ 받아들여야 한다.

* 애매한 사실관계는 가능한 경우의 수를 모두 검토해서 분석한다.

② 사안에 관한 쟁점의 정리

사실관계에 대한 분석이 끝나면 주어진 사안에서의 쟁점을 검토할 순서에 따라 개념적으로 추출․정리하여야 한다. 이 때 주의할 것은 논점간의 균형을 맞추는 것이다. 

중요한 논점이라고 하여 그것만 열심히 분석하고, 중요하지는 않지만 빠트려서는 안 되는 논점을 제외한다면 답안의 불균형을 초래하여 본인의 노력에 비해 점수가 나오지 않는 결과를 낳을 것이다.

③ 사안의 체계적 검토와 쟁점에 대한 해결

범죄체계에 따라 구성요건해당성, 위법성, 책임의 순서대로 가벌성 여부를 심사․확정해 나가며 그 과정속에서 쟁점들을 해결한다. 

위법성과 책임은 사례에서 특별한 사유가 언급되지 않을 때에는 단순히 위법성조각사유나 책임조각사유가 문제되지 않는다는 정도의 언급을 하면 된다.

사안에 대하여 학설이 대립하여 그에 따라 범죄의 성부 내지는 그 근거가 달라지는 곳에서는 실무위주의 변호사시험의 특성상 학설의 소개는 최소화하고, 

판례의 태도를 중점적으로 고찰하여 판례에 따른 결론을 내릴 경우 무난한 답안이 될 수 있다.

④ 결론과 죄수관계

결론 그 자체보다는 결론으로 이끌어 가는 논증과정이 중요하므로 이를 간단히 다시 일목요연하게 정리해야 하며, 여러 범죄가 성립한 경우는 반드시 그들 사이의 죄수관계를 반드시 판단해야 한다.