고등고시

민사집행법 제7판이 나온 지 1년 6개월 만에 제8판을 내게 되었다. 민사절차법에 관하여 이론과 실무에 대한 관심과 연구 결과를 한 해 한 해 정리하고 이를 책으로 담아내는 작업은 벅차지만 보람 있는 일이다. 이번 개정판 역시 제7판 이후의 민사집행법에 관한 대법원 판결들을 하나하나 분석하면서 민사집행법 체계 내에서 정확히 담아내려고 했다. 판례이론을 새롭게 정립한 경우, 판례이론을 확장하거나 정치하게 다듬어가는 등 판례이론을 발전시킨 경우, 판례이론을 재확인하고 있는 경우, 판례이론이 집행법원과 하급심법원에 정착될 수 있도록 세심한 지적을 하고 있는 경우 등 다양한 취지의 판례들을 그 비중과 영향들을 꼼꼼히 살펴보면서 기술했다.

A. 판례이론에 대한 비판의 여지가 많은 가운데 전원합의체 판결을 통하여 거듭 판례의 입장을 확인한 경우로서, 민사집행법 제267조에서의 ‘담보권 소멸’의 의미에 관하여 위 조항이 담보권의 소멸시기를 언급하지 않고 있더라도 위 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸했음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용하는 것으로 해석하는 것이 타당한지 문제(대판(전) 2022. 8. 25. 2018다205209)

B. 판례이론을 새롭게 정립한 경우로서, ① 사법보좌관의 집행절차상 집행법원의 업무에 관하여 법관의 재판상 직무행위에 관한 손해배상책임 여부에 관한 법리를 적용할 수 있는지 문제(대판 2023. 6. 1. 2021다202224), ② 강제집행이 신청의 취하 또는 집행처분의 취소 등으로 그 목적을 달성하지 못하고 끝난 경우 집행법원에 집행비용의 부담 및 집행비용액 확정 재판을 신청할 수 있는지 여부(대결 2023. 9. 1. 2022마5860), ③ 배당이의한 채권자가 다른 채권자의 채권이 소멸시효로 소멸되었다고 주장하는 경우 채무자를 대위하여 청구이의의 소를 제기해서는 안 되며, 배당이의의 소를 제기하고 이러한 사유를 공격방어방법으로 제출해야 하는지 문제(대판 2023. 8. 18. 2023다234102), ④ 경매절차상 제3자가 채무자나 소유자로부터 배당받을 권리를 양수한 경우 그 제3자가 배당이의의 소의 계속 중 소송목적인 권리 또는 의무의 전부 또는 일부를 승계했다고 보아 참가승계를 허용할 것인지 문제(대판 2023. 2. 23. 2022다285288), ⑤ 채권압류 및 전부명령의 발령 및 발송 후 채무자에 대한 회생절차에서 있은 포괄적 금지명령의 효력이 발생한 이후 제3채무자에게 채권압류 및 전부명령이 송달된 경우 채권압류 등의 효력 문제(대판 2023. 5. 18. 2022다202740), ⑥ 부대체적 작위채무 또는 부작위채무의 집행에서 간접강제결정이 이루어진 경우 채무자가 위반한 채무를 이행했음을 들어 간접강제결정 자체에 대해서도 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 문제(대판 2023. 2. 23. 2022다277874)

C. 판례이론을 보다 구체화하고 있는 경우로서, ① 배당이의의 소의 수소법원이 피고에 대한 배당액을 삭제하면서 채권자인 원고가 배당받을 금액을 정하지 않고 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명한 경우 원고의 채권의 소멸시기 문제(대판 2022. 11. 30. 2021다287171), ② 집행채권자의 채권자에 의해 집행채권이 압류 또는 가압류된 상태에서 집행채무자에 대한 강제집행이 진행되어 집행채권자에게 적법하게 배당이 이루어졌는데 집행채권자의 다른 채권자들이 집행채권자의 배당금지급청구권을 압류 또는 가압류함으로써 집행법원 등이 압류경합을 이유로 집행공탁을 할 때 공탁사유신고서에 집행채권자에 대한 압류 또는 가압류명령이 기재되지 않아 집행채권자의 채권자들 중 일부가 채권배당절차에서 배당을 받지 못하는 경우 구제방법(대판 2022. 9. 29. 2019다278785), ③ 2인 이상의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되었는데 불가분채권자들 가운데 한 사람을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어진 경우 다른 불가분채권자의 권리행사, 또는 불가분채권의 목적인 금전채권의 일부에 대해서만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우 불가분채권자의 나머지 부분에 대한 권리행사의 문제(대판 2023. 3. 30. 2021다264253), ④ 근저당권자가 경매신청을 하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것이 예상되는 원금채권을 기재했거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매신청 당시에 발생하지 않는 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가하거나 경매절차상 청구금액을 확장할 수 있는지 문제(대판 2023. 6. 29. 2022다300248)

D. 판례이론이 해당 사안에 어떻게 적용하는지를 보여주는 경우로서, ① 청구이의의 소에서의 이의사유와 관련하여, 장래의 이행을 명한 확정판결에 대해 이후의 사정변경이 이에 해당하는지 문제(대판 2023. 4. 27. 2019다302985), 또는 동시이행관계에서 이행의 제공이 있음을 전제로 상대방의 이행을 명한 확정판결에 대해 이후의 이행제공의 중지가 이에 해당하는지 문제(대판 2023. 4. 27. 2022다302497), ② 경매개시결정등기 전에 성립된 유치권이 변제기 유예로 소멸되었으나 점유 개시 중 경매개시결정등기가 마쳐지고 그 후 변제기가 재차 도래하여 유치권의 성립요건을 다시 충족하게 된 경우 그 유치권에 의해 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 문제(대판 2022. 12. 29. 2021다253710), ③ 채권압류명령 등 발령 당시 피압류채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 양도되어 그 명령이 무효가 되었으나 그 후 사해행위취소소송에서 채권양도계약을 취소하고 채권의 복귀를 명하는 판결이 확정된 경우 무효로 된 채권압류명령 등이 다시 유효로 되는지 문제(대판 2022. 12. 1. 2022다247521)

E. 판례이론의 정확한 이해가 요구됨을 보여주는 경우로서, ① 집행문부여에 대한 이의의 소에 부수한 잠정처분신청의 관할과 관련하여 집행권원이 조정조서인 경우 ‘제1심 판결법원’의 문제(대결 2022. 12. 15. 2022그768), ② 주주가 회사의 이행보조자 또는 수임인에 불과한 명의개서대리인(한국예탁결제원)을 상대로 주주명부의 열람·등사가처분을 신청할 수 있는지 문제(대결 2023. 5. 23. 2022마6500)

F. 판례이론에 따른 하급심의 조치나 지침 제공의 경우로서, ① 채무불이행자명부 등재말소신청과 관련하여 채무소멸사실의 증명방법의 문제(대결 2023. 7. 14. 2023그610), ② 집행에 관한 이의신청 재판의 성질 및 판단자료(대결 2022. 6. 30. 2022그505), ③ 유치권의 행사가 신의칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가되는 특별한 사정이 있는 경우에는 유치권자가 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 없으므로 이러한 특별한 사정의 존재 여부에 관한 실질적 심리·판단의 문제(대판 2022. 7. 14. 2019다271685), ④ 유치권자가 선행절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 후행절차의 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득한 경우 선행절차를 승계하여 속행된 후행절차에서 집행법원이 경매절차를 적정하게 진행할 수 있도록 취해야 할 조치의 문제(대판 2022. 7. 14. 2019다271685), ⑤ 채권자가 가압류신청에서 진정한 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류결정이 된 후 본안소송에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분이 있는 경우 이러한 부당가압류신청에 따른 불법행위에 기한 손해배상청구소송에서 가해자의 책임제한의 문제(대판 2023. 6. 1. 2020다242935) 등을 들 수 있다.

한편 관련 법률 및 시행령의 개정, 특히 임차인의 보호를 위하여 당해세라도 임차인의 확정일자보다 늦은 법정기일의 경우에는 임대차보증금을 우선 배당하는 국세기본법 및 지방세기본법의 개정(2022. 12. 31. 개정, 2023. 1. 1. 시행 국세기본법 35조 7항, 2023. 5. 4. 개정·시행 지방세기본법 71조 6항)과 소액임차인의 최우선변제 기준을 상향 조정한 주택임대차보호법 시행령(2023. 2. 21. 개정·시행) 등을 비롯하여 ‘부동산등에 대한 경매절차 처리지침’(2023. 6. 29. 개정·시행) 등 민사집행절차와 관련된 주요 재판예규 등의 개정 등을 반영했다. 민사집행법에 관한 학술지 등에 게재된 중요 연구결과들도 분석하여 언급했다. 민사집행법 분야에 대한 연구가 상대적으로 활발하지 않은 상태에서 판례를 평석한 연구자료들을 소개하면서 논의의 여지가 있는 부분은 가능한 한 조심스럽게 지적했다.

민사집행법 개정판을 계속 낼 수 있는 건 졸저를 아끼는 분들의 덕분이다. 그런 사랑에 제대로 보답하는 것은 나름 치열하게 민사집행법 등 민사절차법을 연구해 가는 것 외에는 없다. 로스쿨에서 제자들을 가르치면서 조금이라도 민사절차법에 관심과 매력을 갖도록 강조하는 직접적인 방법 외에는 연구 결과를 담은 좋은 책 등을 펴내가는 것이다. 며칠 전 대법원 법원도서관에 들렸을 때 연구자로서의 삶을 반추하고 연구자로서의 초심을 다시금 가다듬었다.

한결같이 저자를 섬세하게 배려해주시는 박영사 안종만 회장님께 감사드린다. 박영사 70주년(1952-2022)을 기념하는 ‘박영사 70년사’ 책자를 받아들고 훌륭한 출판사와 인연이 된 것에 감사했다. 저자의 책에 대하여 변함없는 애정을 갖고 갈무리해주시는 조성호 이사님, 오랜 세월 같이하면서 저자의 책이 세상에 모습을 드러내게 산파역을 해주신 김선민 이사님께 감사드린다. 서재가 수행 공간처럼 편안함을 줄 수 있도록 마음을 모아 격려와 성원을 아끼지 않는 가족에게 더없이 감사한 마음이다. 늘 공부하는 모습으로 남아 있도록, 그리고 그런 모습 흐트러지지 않도록 마음을 다잡는다.

2024. 1.

제1편 총 론

제1장 민사집행

제1절 민사집행의 의의와 종류 2

제1관 민사집행의 의의 2

Ⅰ. 민사집행의 분류 2

1. 좁은 의미의 민사집행 2

2. 넓은 의미의 민사집행 2

Ⅱ. 민사집행법의 체계 3

Ⅲ. 민사집행의 성질 3

1. 소송사건인지 여부 3

2. 준용규정 3

제2관 민사집행의 종류 4

Ⅰ. 강제집행 4

1. 의 의 4

2. 판결절차와의 구별 6

3. 강제집행의 종류 6

(1) 법전상의 분류　6　　(2) 강제집행의 대상에 의한 분류　7

(3) 민사집행법에 의한 집행 여부에 의한 분류　7

(4) 강제집행의 방법에 의한 분류　7　　(5) 강제집행의 효과에 의한 분류　7

Ⅱ. 담보권실행을 위한 경매(임의경매) 7

1. 의 의 7

2. 강제집행절차와의 구별 8

Ⅲ. 형식적 경매 8

1. 의 의 8

2. 전형적인 담보권실행을 위한 경매와의 구별 8

Ⅳ. 보전처분 9

1. 의 의 9

2. 종 류 9

제2절 민사집행법과 그 이상 10

Ⅰ. 민사집행법 10

1. 법원(法源) 10

2. 민사소송법과의 관계 10

Ⅱ. 민사집행법의 이상 및 신의칙 11

1. 의 의 11

2. 신의칙의 적용모습 12

(1) 집행상태의 부당형성　12　　(2) 집행상 권능의 남용　12

(3) 선행행위와 모순되는 행위　12

제3절 다른 절차와의 구별 13

Ⅰ. 도산절차 13

1. 의 의 13

2. 강제집행절차와의 관계 13

(1) 회생절차의 경우　13　　(2) 파산절차의 경우　14

(3) 도산절차와 집행장애사유　14

Ⅱ. 체납처분절차 15

1. 의 의 15

2. 강제집행절차와의 관계 15

3. 강제집행절차상 조세채권의 행사 16

(1) 교부청구　16　　(2) 참가압류　17

제4절 민사집행의 기본원칙 19

1. 처분권주의 19

2. 직권주의 20

3. 형식주의 21

4. 신속주의 21

5. 서면주의 22

6. 고가매각의 원칙 22

제2장 민사집행의 주체

제1절 집행기관 23

Ⅰ. 집 행 관 23

1. 의 의 23

2. 집행관의 직분관할 24

3. 집행관의 권한 등 24

Ⅱ. 집행법원 25

1. 의 의 25

2. 집행법원의 직분관할 25

(1) 사법보좌관 담당의 업무　25　　(2) 지방법원 단독판사 담당의 업무　26

(3) 집행법상의 지방법원과 시․군법원의 사물관할의 조정　26

3. 집행법원의 재판 26

Ⅲ. 제1심법원 27

1. 의 의 27

2. 직분관할 27

제2절 집행당사자 27

Ⅰ. 의 의 27

Ⅱ. 당사자의 확정 28

1. 당사자확정의 기준 28

2. 실질적 당사자개념의 허용 여부 29

Ⅲ. 당사자능력과 소송능력 30

1. 당사자능력 30

2. 소송능력 30

Ⅳ. 집행당사자적격과 변동 31

1. 집행당사자의 적격 31

(1) 집행당사자적격자　31　　(2) 집행당사자적격의 범위　32

2. 집행당사자의 변동 32

(1) 강제집행절차의 경우　32　　(2) 담보권실행을 위한 경매절차의 경우　33

(3) 보전처분절차의 경우　34

Ⅴ. 대 리 35

1. 변호사대리의 원칙의 적용 여부 35

2. 법무사 및 공인중개사의 대리권한의 범위 35

제3장 민사집행의 객체(대상)

Ⅰ. 책임재산 36

1. 의 의 36

2. 범 위 36

(1) 물적 범위　36　　(2) 시적 범위　37

3. 책임재산 귀속의 조사 38

(1) 판단기준　38　　(2) 책임재산 아닌 재산에 대한 집행의 경우　38

Ⅱ. 유한책임 39

1. 의 의 39

2. 한정승인의 경우 39

(1) 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 한정승인의 주장을 하지 않은 경우　39

(2) 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 한정승인의 주장을 한 경우　40

3. 신탁재산의 경우 43

Ⅲ. 압류금지․제한재산 43

1. 법정압류금지재산 43

2. 도산절차의 재산 44

3. 압류범위의 제한 45

-후략-